前些天，城东县质安站的胡啸宇（为保护当事人隐私，文中使用的姓名及单位名称均为化名）打来电话，告诉我前期为他办理的那个玩忽职守案在发回重审后终于有了定罪免刑的结果。他如释重负，并对我前期为案件付出的努力和贡献表示感谢。当事人能够得偿所愿，我自然为之高兴，然而，透过案件审判结果，我们从“12.10”事故中真正该吸取的教训是什么，这值得深思。
案情简介
年12月10日，位于汉唐市西郑区、由四川标马建设工程公司承建的汉唐圣桦国际城C区一期项目工地4#塔吊突然发生坍塌，造成包括塔吊司机在内共3人死亡的较大事故，直接经济损失余万元。
事故调查组认定：“12.10”塔吊坍塌较大事故是一起生产安全责任事故，直接原因为：事故塔吊是在“SCMc”型号基础上用多型号、多批次、多厂家零部件拼凑、改装而成“SCMc”，塔吊存在安全质量问题。事故塔吊起重力矩限制器失效，在事故工况点起吊物严重超载，塔吊处于严重超负荷运行状态。事故塔吊附着以上自由端高度达25.5米，超过《安装使用说明书》规定达13.33%，塔身自由端稳定性下降。
城东县质安站未针对实际情况制定建筑起重机械产权备案登记工作制度和工作流程，盲目依赖建筑起重机械产权单位对申报资料真实性的承诺，未认真审查塔吊有关备案材料的真实性和完整性，违规向汉唐胜安机械租赁有限公司（以下简称“胜安公司”）不符合安全技术条件的塔吊核发《陕西省建筑起重机械产权备案证》。
事故报告建议对西郑区质安站（塔吊使用登记机关）邓乐军、张欣，城东县质安站（塔吊产权备案机关）胡啸宇移送监察委员会查处。
年4月30日，城东县人民检察院对胡啸宇玩忽职守罪一案提起公诉。起诉书认为，胡啸宇身为国家机关工作人员，不认真履行工作职责，源头监管不到位，在办理建筑起重机械产权备案时，盲目依赖起重机械产权单位对申报资料真实性的承诺，未认真审查有关备案材料的真实性和完整性，违规向不符合安全技术条件的建筑起重机械核发《陕西省建筑起重机械产权备案证》，致使该问题塔吊流入汉唐市建筑市场，并在多方存在责任的情况下，造成了3人死亡，直接经济损失万元的安全事故，有失职行为，应对事故负重要管理责任，以胡啸宇涉嫌玩忽职守罪提起公诉，并建议判处有期徒刑两年六个月（可适用缓刑）。
收到起诉书后，胡啸宇联系到我。“我只是做些资料备案工作，怎么就成了源头管控？”，对于检察院的犯罪指控，他实在有些想不通，“我们一直都是对资料作形式审查，怎么出了事故，又变成真实性审查了？”。
胡啸宇还告诉我自己的老父亲刚经历脑溢血手术，现在成了植物人，每天靠呼吸机维持。妻子给她生了两个女儿，大女儿八岁，小女儿只有八个月大。家庭面临着巨大的经济负担，现在又面临着这样一个待解的难题，他希望我能够帮他渡过难关。
我虽竭尽全力，然而，事与愿违，年11月16日，一审法院还是判决胡啸宇玩忽职守罪成立，并判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。于是，我决定继续帮他上诉，做最后的努力。
二审辩护要点
一、一审法院认定胡啸宇未要求胜安公司法人代表李军提供该塔吊的购销合同、发票或相应有效凭证，系对部门规章关于备案要求的错误解读；
一审法院以胡啸宇仅要求胜安公司提供塔吊的购销合同为由，认定上诉人在年11月20日办理胜安公司一台二手塔吊产权备案时，未按照相关规定，要求胜安公司提供该塔吊的购销合同、发票或相应有效凭证。
《建筑起重机械备案登记办法》（以下简称“建设部76号令”）第六条规定：产权单位在办理备案手续时，应当向设备备案机关提交以下资料：（五）建筑起重机械设备购销合同、发票或相应有效凭证；
通过字面意思理解，产权单位在办理塔吊备案手续时提交的合同、发票或其他有效凭证三者取其一即可，不能理解为合同、发票（或其他有效凭证）二者必须都齐备。类似表述，比如《治安管理处罚法》第三十条规定：违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；
这就是说，无论是制造爆炸性、毒害性、放射性物质，还是传染病病原体，都将处十日以上十五日以下拘留，并不是说要同时制造爆炸性、毒害性、放射性物质，才给予行政拘留。
上诉人已要求李军提供该塔吊的购销合同，故一审法院对上诉人未要求李军提供该塔吊的发票或相应有效凭证进行诘难，系对部门规章关于备案要求的错误解读，缺乏法律依据。
二、一审法院诘难上诉人未要求李军在办理二手设备产权备案时提供该塔吊的安全技术档案，缺乏法律依据；
《建筑起重机械安全监督管理规定》（以下简称“建设部号令”）第五条规定：出租单位在建筑起重机械首次出租前，自购建筑起重机械的使用单位在建筑起重机械首次安装前，应当持建筑起重机械特种设备制造许可证、产品合格证和制造监督检验证明到本单位工商注册所在地县级以上地方人民政府建设主管部门办理备案。建设部76号令第六条更是明确规定：产权单位在办理备案手续时，应当向设备备案机关提交以下资料：（一）产权单位法人营业执照副本；（二）特种设备制造许可证；（三）产品合格证；（四）制造监督检验证明；（五）建筑起重机械设备购销合同、发票或相应有效凭证；（六）设备备案机关规定的其他资料。从号令和76号令中，哪里可以看出在办理二手设备产权备案时还要提供塔吊的安全技术档案？就连陕西省建设工程质量安全监督总站的38号文（以下简称“陕西省38号文”）也没有这样的规定。
建设部号令第七条第四项虽然规定了“没有完整安全技术档案的建筑起重机械，不得出租、使用”，但这明显是规范建筑起重机械产权单位、出租单位和使用单位的，不是规范产权备案机关的。建设部76号令第九条规定：起重机械产权单位变更时，原产权单位应当将建筑起重机械的安全技术档案移交给现产权单位。这同样也是规范起重机械原产权单位的，不是规范产权备案机关的。一审法院在掌握二手设备产权备案需要提交的资料时，应当依据的是建设部号令和76号令的明确规定，而不是靠推理。
三、一审法院认定上诉人“未按照‘号令’第二十七条之规定，定期向社会公布该塔吊的安全状况”，将未设定和落实建筑起重机械安全状况公示制度之责任，归咎于最底层的一名备案工作人员，显失公正；
建设部号令第二十七条规定：负责办理备案或者登记的建设主管部门应当建立本行政区域内的建筑起重机械档案，按照有关规定对建筑起重机械进行统一编号，并定期向社会公布建筑起重机械的安全状况。
该条款要求创设一项制度——建筑起重机械安全状况公示制度。一项制度的制定和执行不是靠某一个人、某一个部门就可以完成的，故该条款规定其履行义务的责任主体为“负责办理备案或者登记的建设主管部门”。城东县质安站未履行部门规章设定的义务，汉唐市质安站也未履行该义务，又如何能将该责任归咎于最底层的一个小小的工作人员呢？事实上，关于建筑起重机械安全状况公示制度到目前为止都没有细化的、具有可操作性的规定出台，很多省、自治区和直辖市（含陕西省）都没有制定和执行这一公示制度。而要了解这一点，到陕西省建设厅或者汉唐市住建局一问便知，很遗憾，公诉人和一审法院都没有这样去做。
产权备案机关该如何建立本行政区域内的建筑起重机械档案、通过什么样的平台向社会公示建筑起重机械安全状况，这些制度层面的问题不解决，责难一个具体执行层面的工作人员人没有定期向社会公布该塔吊的安全状况，能说公平公正吗？
四、一审法院认定上诉人“在办理建筑起重机械产权备案时，虽按照建设部76号文件予以形式审查并办理备案，但未严格按照上级部门关于办理产权备案登记的规定正确履行工作职责……”，系基于对产权备案作为“源头监管”的错误认识。
建设部76号令是所有关于建筑起重机械备案登记规范性文件、行政指导文件（其中包括陕西省38号文）的上位“法”，一审法院既然认定上诉人办理产权备案时，已经按照76号令进行了形式审查,怎么又认定上诉人未严格按照上级部门关于办理产权备案登记的规定正确履行工作职责，这本身就是自相矛盾。关于上诉人是否按照有关规定正确履行工作职责的问题，辩护人在前面已做充分阐述，在此不再赘述。一审法院之所以作出自相矛盾的认定还是基于对产权备案系“源头监管”的错误认识。
产权备案就是一种行政备案，属于一种程序性事实行为，它不创设行政法上的权利，仅仅产生相关信息资料已经存档备查的“事实效果”。行政备案工作人员对备案资料履行的是形式审查义务，一审法院对此也是难以否认的。
行政许可则是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。国家通过行政许可的方式打开了从事某一特定活动的“源头”，自然就要做好相应的“源头把关”工作。
行政备案和行政许可有着本质上的区别，行政许可属于“源头监管”，但行政备案并不属于。建筑起重机械备案登记包括建筑起重机械备案、安装（拆卸）告知和使用登记，建筑起重机械备案和安装（拆卸）告知属于行政备案，但使用登记则属于行政许可。建设部号令规定了出租单位未按照规定办理备案的，要予以行政处罚，但是，并未规定未办理备案的建筑起重机械不得出租、使用。号令第七条规定的五种建筑起重机械不得出租、使用情形之中，也不包括未办理备案手续。
《特种设备安全法》第八十三条则规定了使用特种设备未按照规定办理使用登记的，可以责令停止使用有关特种设备。特种设备使用单位取得了使用登记证书，就意味着打开了使用特种设备的“源头”，故建筑起重机械使用登记属于行政许可，这也是得到国家市场监督管理总局确认的事情。本案中，事故塔吊的使用登记证颁发机关为汉唐市西郑区质安站，并不是城东县质安站，故西郑区质安站才是事故塔吊的“源头管控”机关，城东县质安站并不是。城东县法院认为建筑起重机械备案登记人员属于“源头管控”，应当判处比西郑区质安站建筑起重机械使用登记人员更重的刑罚，实在是令人啼笑皆非。
判断是否属于“源头管控”，不能机械地从时间因素上考量，而是应该从法律属性上进行细致分析。
五、最后需要说明的是，一审法院是在17年李军备案时提交的资料并未查实的情况下，认定上诉人“未认真审核李军提交的产权备案资料的相关性、一致性”的。
一审法院认定上诉人“未认真审核李军提交的产权备案资料的相关性、一致性，未发现出厂合格证与塔吊铭牌中的回转机型号、变幅机构型号等重要技术参数不一致的问题（即出厂合格证回转机型号为ＲＣＶ９５，变幅机构型号为Ｘ９６Ｌ；而设备铭牌上的回转机型号为ＯＭＤ４５，变幅机构型号为Ｘ５５），致使来源不明，经过多次改装，存在安全隐患的塔吊通过审核，取得塔式起重机产权备案证”。
根据检方的卷宗资料，年李军备案时提交的原始资料已经在城东县质安站搬家时随其他资料一同被当作废品卖掉了，而这并非上诉人的责任。后来，事故调查组让李军提供了当年备案后手中留存的资料原件。
侦查阶段，监察委曾拿这些“原件”让上诉人辨认。上诉人记得当初李军曾提交过铭牌、使用说明书、整机出厂合格证等，但无法分辨这些资料上的具体信息和内容。不过，他并没有想太多，还是对这些“原件”进行了签字确认。
针对辨认程序，最高检和公安部都有规定：应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。如果辨认的是人时，被辨认的人数为五到十人，照片五到十张；如果辩认的是物品，同类物品不得少于五件，照片不得少于五张。监察委直接拿着李军提供给调查组的资料让胡啸宇进行辨认，显然不符合该辨认程序规定。
李军因涉及多套设备备案资料造假，已被追究刑事责任，故不能从根本上排除其提交给事故调查组的资料系从其他备案资料中抽出之可能。本案中，并无法充分证据可以证明李军提交给调查组的资料就是年事故塔吊的备案资料。试问：连备案资料内容都搞不清楚，还如何认定上诉人未认真审查备案资料之间的相关性、一致性？！
后记：
庭审后，二审法院以一审判决认定事实不清为由，裁定撤销原判，将案件发回重审。我本打算乘胜追击，帮胡啸宇打一个彻底的翻身仗，但后来，城东县检察院又将量刑建议修改为定罪免刑，胡啸宇表示认罪认罚，我便再没有介入该案。于胡啸宇个人来讲，事情算是画上了一个相对圆满的句号，但对于广大建筑起重机械设备产权备案登记人员来说，如何去做“真实性审查”，怎样履行“源头管控”的职责，今后的工作该如何开展，却打上了一个大大的问号。